Une comparaison entre les droits anglo-saxon et français

Contribution de Kenneth Weissberg au groupe de Travail des Conseillers du Commerce Extérieur de la France traitant des influences internationales concurrentes du droit français et du droit anglo-saxon : quelques propositions d’adaptations législatives susceptibles de maintenir le rayonnement du droit français.

Assiste t’on véritablement, comme le sujet de notre étude le laisse entendre, à une prédominance du droit anglo-saxon sur le droit civil Romano Germanique dans le monde économique contemporain ?

La réponse est incertaine car, ainsi que le relève l’étude du Conseil d’Etat de juin 2001, portant sur l’influence international du droit français, celle ci est indéniable dans de nombreux domaines juridiques internationaux, particulièrement dans celui des traités qui constituent la norme juridique internationale suprême et dans celui du droit communautaire, puisque au sein de l’Europe on observe une fusion des règles juridiques propres aux deux systèmes concurrents de la common law et du droit codifié civiliste.

A vrai dire, nous pensons que, de manière générale, les mêmes contraintes économiques entraînent l’application de règles assez semblables aux Etats-Unis et en Europe. L’adhésion générale au sacro-saint principe de la volonté contractuelle limitée par les seules exigences de l’ordre public international, rend artificielle l’idée d’une quelconque prédominance de la règle de droit d’un pays à économie de marché sur un autre.

Cependant, le constat assez banal auquel le praticien du droit international peut se livrer quotidiennement et qui justifie une stratégie d’influence juridique conduite sur le long terme, appelant quelques adaptations de notre législation et de nos pratiques pour maintenir le rayonnement de notre droit est triple :

1) Premier constat : Défense insuffisante de la langue Française

L’anglais est la langue commerciale communément pratiquée aujourd’hui par la plupart des sociétés industrielles, ce qui a pour conséquence que les contrats internationaux sont le plus souvent rédigés en anglais.

Il est extrêmement fréquent qu’un contrat entre une entreprise française et une entreprise allemande ou asiatique soit rédigé et signé dans sa version définitive, en anglais.

De même observera-t-on que de nombreuses grandes sociétés françaises et allemandes ont fait le choix d’adopter l’anglais comme langue de communication interne systématiquement employée au sein de leur groupe et que la Commission Européenne qui prévoit actuellement l’instauration d’un Intranet pour la communication des informations liées au réseau entre les autorités et les juridictions nationales des 15 Etats membres et la Commission envisage d’utiliser a cette fin ‘a commonly understood language’, en d’autres termes l’anglais.

Cette prédominance de la langue anglaise favorise évidemment les Etats-Unis, nation qui a le plus important marché intérieur et un système juridique de common law attachant une grande importance à la jurisprudence, c’est-à-dire au caractère normatif des précédents.

Elle favorise non moins évidemment l’Angleterre, qui elle est un passage quasi obligé de l’Amérique vers l’Europe, avec ses propres secteurs de haute technicité que sont notamment le droit financier et celui des assurances. L’Angleterre faisant partie de l’Union Européenne, elle imprègne de son influence le droit européen communautaire qui à son tour influence le droit des pays civilistes européens.

La conséquence de cette primauté de la langue anglaise est que le fonds de documentation auquel ont recours les juristes du monde entier est très largement en anglais ce qui les portent à choisir la facilité consistant à adopter des formules préexistantes présumées offrir les solutions à leurs besoins spécifiques.

Le législateur français a cherché à limiter les effets pervers de ce recours systématique à des modèles tirés d’un droit étranger en imposant l’utilisation de la langue française pour la conclusion des marchés publics en France. L’article 5 de la loi du 4 août 1994, dite Loi Toubon, dispose :

Quels qu’en soient l’objet et les formes, les contrats auxquels une personne morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties sont rédigés en langue française .
Ces dispositions ne sont pas applicables aux contrats conclus par une personne morale de droit public gérant les activités à caractère industriel et commercial et à exécuter intégralement hors du territoire national.
Les contrats visés au présent article conclus avec un ou plusieurs cocontractants étrangers peuvent comporter, outre la rédaction en français, une ou plusieurs versions en langue étrangère pouvant également faire foi.
Une partie à un contrat conclu en violation du premier alinéa ne pourra se prévaloir d’une disposition en langue étrangère qui porterait préjudice à la partie à laquelle elle est opposée.

Cette loi qui a pour objet la défense de la langue française protège par la même occasion le droit français avec les pudeurs dictées par l’opportunisme économique.

Ainsi par application de cette loi, la vente d’avions canadiens à la Sécurité Civile française se matérialise par la conclusion de contrats en français soumis au code des marchés publics français et aux juridictions françaises, alors que la vente d’avions européens dans le monde se réalise par la conclusion d’un contrat en anglais soumis en définitive le plus souvent au droit du for que les parties ont choisi pour résoudre les litiges.

Il conviendrait à notre avis d’étendre les dispositions de la loi Toubon à tous contrats susceptibles de trouver exécution en France, qu’ils soient conclus entre personnes morales de droit public ou de droit privé.

Une telle disposition, intégrée dans le code civil, compléterait le privilège des articles 14 et 15 du code civil, qui, en disposant que les tribunaux français sont toujours compétents pour connaître des litiges dans lesquels l’une des parties est française, ont assuré une place prédominante du droit du français deux siècles durant.

Précisons à cet égard que l’application des articles 14 et 15 est écartée entre les signataires de la Convention de Bruxelles, mais reste toujours applicable à l’égard des Etats Unis.

Le système de common law est accusatoire et favorise une plus grande facilité des parties à instruire le procès et à établir la preuve de leurs griefs. La procédure de discovery (découverte de la preuve), est infiniment plus efficace que celle de la preuve pré-constituée, qui prévaut chez nous.

Tandis que dans la procédure française les témoignages doivent être produits par écrit et sont aussi difficiles à vérifier qu’à combattre, dans la procédure américaine les témoins sont entendus contradictoirement par les avocats des parties, préalablement au procès et leurs dépositions sont enregistrées en sténotypie, afin de pouvoir en établir ultérieurement la sincérité et les contradictions par le procédé des débats contradictoires (cross-examination).

De ce fait, les procédures commerciales anglo-saxonnes ne sont jamais pénales, car il n’est pas nécessaire de recourir à une information judiciaire, conduite par un juge d’instruction répressif pour obtenir les preuves nécessaires au succès de sa cause.

Cette efficacité du droit de la preuve se traduit par une plus grande confiance dans la justice américaine que dans la justice française livrée notamment aux avatars des ‘sursis à statuer’ qu’impose l’article 4 du Code de procédure pénale aux juridictions commerciales lorsqu’une plainte pénale vient, de manière très souvent dilatoire, enrayer le cours du procès.

80% des procès aux Etats-Unis n’atteignent jamais le stade ultime du jugement et trouvent leur solution par la voie transactionnelle car, dans la procédure américaine, la mise en état aboutit le plus souvent à éclairer les parties sur leurs chances de succès respectives avant qu’il ne soit trop tard et qu’un jugement aux lourdes conséquences financières n’intervienne. Le juge américain est davantage un arbitre du combat judiciaire qu’un sage auquel il est demandé de dire en définitive qui a tort et qui a raison.

En France le procès est trop souvent « une bonne affaire » car, relativement peu coûteux (il est fréquent qu’un procès coûte 10 fois plus cher aux USA ou en Angleterre qu’en France), il aboutit le plus souvent à des condamnations avantageuses financièrement pour la partie défaillante. Le principe de la stricte concordance du préjudice économique subi et de la répartition allouée, agrémentée d’un taux d’intérêt légal sensiblement inférieur à celui du marché financier, rend judicieux de faire durer le plus longtemps possible un mauvais procès.

La justice anglo-saxonne, plus coûteuse, puisqu’il revient aux avocats de conduire le procès au prix de longues dépositions généralement facturées à l’heure, n’a pas les mêmes répugnances que la justice civiliste à imposer des indemnisations conséquentes et véritablement réparatrices à la partie qui succombe.

Ceci n’échappe pas aux contractants internationaux qui cherchent toujours à saisir la juridiction la plus encline à satisfaire leurs objectifs économiques.

Il conviendrait donc pour renforcer l’attrait des juridictions françaises de modifier notre droit de la preuve pour y inclure des éléments de ‘discovery’ à l’instar de « l’interrogatoire préalable » adopté par le code de procédure civile du Québec et concomitamment de restreindre légalement le recours possible à la procédure pénale dans les affaires commerciales en supprimant la règle du sursis à statuer et en encourageant la justice à éconduire les plaintes pénales dont le fondement commercial est flagrant. Il conviendrait également de modifier l’article 700 du NCPC afin d’imposer le remboursement des coûts réels de procédure et des frais d’avocats à la partie qui succombe.

3) Troisième constat : Désavantage de notre système judiciaire et insuffisance de la propagation du droit français :

Les magistrats et avocats sont davantage en osmose dans le système anglo-saxon que dans le système civiliste. Les juges américains facilitent le travail des avocats qu’ils accompagnent dans leurs actions, tandis que les juges français s’en méfient et les perçoivent le plus souvent comme entravant le cours d’une justice dont ils considèrent qu’elle leur incombe.

Il en résulte que les tribunaux américains ont d’avantage la faveur des hommes de loi que les tribunaux français soupçonnés d’être enclins a rendre une justice expéditive dans laquelle l’équité (et parfois le chauvinisme) sont souvent déguisés sous un raisonnement juridique d’opportunité.

Il conviendrait donc certainement de revoir les fondamentaux de l’enseignement du métier de magistrat en France ainsi que les principes régissant les rapports entre juges et avocats.

Ainsi par exemple, le devoir de sincérité des plaideurs et de leurs conseils à l’égard du tribunal est –il sanctionné dans le droit américain par les règles du « contempt of court » :
une partie qui ne défère pas à une injonction du tribunal de communiquer des pièces, ou qui dissimule des éléments de preuve encourt de lourdes sanctions y compris pénales. Il n’existe rien de semblable en droit français où le mensonge n’est pas sanctionné en tant que tel.

C’est pourquoi l’arbitrage est plus propice à la conduite d’un procès de qualité car il permet aux parties de s’entendre dans le « compromis d’arbitrage » sur la procédure qu’ils entendent adopter et de désigner des arbitres spécialisés dans la matière qui les concerne.

Le droit français offre un large accueil a la procédure d’arbitrage, mais celle-ci reste encore insuffisamment utilisée.

Eu égard au droit contractuel, le modèle anglo-saxon connaît également ses limites :

La longueur considérable des contrats, en raison du fait que leurs rédacteurs cherchent à couvrir toutes les hypothèses possibles, ayant fait l’objet d’une jurisprudence particulière, est à la fois indigeste aux non-initiés que sont les hommes d’affaires et aux juristes civilistes habitués aux références générales à la loi et à des contrats plus concis sur lesquels ne sont stipulés que les points que la loi abandonne à la liberté contractuelle.

Parce que les contrats de centaines de pages deviennent l’affaire quasi exclusive des juristes rompus à l’exercice de lectures savantes, ils tendent à incommoder les hommes d’affaires soucieux de clarté et de ne pas entraver leurs négociations, et c’est pourquoi on assiste aujourd’hui à une recherche de simplicité pour des contrats que chacun peut lire et comprendre, et qui renvoient à une loi que l’on sait juste et efficace.

Or, le droit civil a le mérite de la concision et de la logique cartésienne, qui gagne à être connu.

L’influence du droit civil français dans le monde passe nécessairement par l’efficacité de sa dissémination et il convient à cet égard de mettre en œuvre les recommandations du Conseil d’Etat, figurant en conclusion du rapport précité.